紫色の顔の友達先生（失礼ながら紫色氏とさせて頂きます）がどなたかは良く御存知かと思います。先生から12/4付のエントリーに対し貴重なコメントを頂きました。やや長文なのと、一部文字化けがあったので修正させて頂き、さらに申し訳ありませんが適宜分割して御紹介します。
「なな」先生からYosyan先生のブログに記事があることを御教示いただき、遅ればせながら参加させていただきます。「配信サービスの抗弁」に関する賛成反対意見は、法律家以外の方々の意見も出そろった様子ですので、法律家からの意見を引用させていただきます。本邦における「配信サービスの抗弁」が認められないことになった最高裁判決二つで勝訴した喜田村先生からです。これを読むと、メディアやメディアよりの学者の本件に関する意見がいかにレベルが低いものかが理解できます。
喜田村先生は紫色氏の弁護人であったはずです。私の先日のエントリーではメディアの認識が甘いんじゃないかとしましたが、学者も同様に甘い認識であるとの指摘がなされています。以下は推測ですが内容からして、二審における喜田村弁護人による最終弁論ではなかいと考えています。非常に貴重な情報なのですが相当どころではない難解な内容です。難解の理由は紫色氏の責任でなく、私の知見不足が原因なのでその点は誤解無い様にお願いします。
１ 控訴人らは、第一次的「責任主体」（記者）と第二次的「責任主体」（通信社ないし新聞社）という区分を強調するが、本件における新聞社の責任の有無を考えるにあたってこの区分が妥当な概念となるとは考えられない。控訴人（新聞社）らは、自らの紙面で本件各記事を掲載したのであるから、端的に控訴人らに故意又は過失が認められるかを判断すれば足りる。
少しだけ煩雑なのですが、新聞社側の主張は、記事を掲載するに当たり、
- 第一次的「責任主体」：記者
- 第二次的「責任主体」：通信社ないし新聞社
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定評ある通信社の配信記事を掲載した場合、新聞社は免責される
しかし喜田村弁護人は
取材過程がどうであれ、最後に記事に掲載すると判断したのは新聞社自身であり、新聞社が手に入れた情報を「真実」であると判断したのだから、当然責任は新聞社にあるとしています。２ その点を措くとしても、控訴人らが主張する「控訴人新聞社らが共同通信社からの配信記事を紙面に掲載頒布したことに関する一連の業務」（控訴理由書１４頁）は、通信社からの配信記事が控訴人らの紙面に掲載されるにあたっての控訴人自身の関与を故意に無視するもので不当である。
控訴人らは、「一連の業務」の中で、
とするが、これは、恰も共同通信社の配信記事は直ちに控訴人新聞社の整理部によって紙面割付が決まるとするようである。しかし、実際には、共同通信社から配信された記事がすべて新聞社に掲載されるなどということはありえない。配信される記事の分量からいってもそうであるし、各新聞社は、配信される大量の記事の中から、記事の重要性やそれぞれの地方に存する読者の関心などに配慮しながら、自社の紙面に掲載する記事を決定するのである。したがって、仮に「一連の業務」を問題とするのであれば、
となるべきものである。控訴人らは、「自社スタッフによる掲載記事の決定」という重要なプロセスを故意に省略している。
この問題はもともと通信社の記事をそのまま自社記事に貼り付けたら、その記事が名誉毀損に該当したというものです。新聞社側は通信社から配信された記事を整理部が貼り付ける作業は「一連の業務」であると主張しているようです。よく考えれば変な主張で、新聞社は通信社の記事を全部受け入れ、それを自社記事として切り貼りするだけが業務とも解釈できそうです。もっともその通りであれば、レストランチェーンのように本社から食材をすべて供給され、それを本社指示に従って調理しているだけになり、新聞社の責任は無くなりそうな理屈です。つまり新聞社は通信社のチェーン店みたいな関係です。
この点について喜田村弁護人は、
- 通信社の記事を新聞社が物理的にすべて掲載できない事
- 物理的に採用しきれないので取捨選択を新聞社が行なっている事
３ 控訴人らの紙面で取り上げることを決めたこのスタッフは、当然のことながら、配信された記事が真実であると判断したから掲載を決定したのである。どれほど重要であろうとも、どれほど読者の関心が強かろうとも、記事の内容が誤っているのであれば、自社の紙面に掲載すると判断することはありえない。およそ、人の社会的評価を低下させる内容の記事を自らの紙面でとりあげる以上、「真実ではないかもしれないが、共同通信社が配信する以上は、相当性が認められるだけの取材を共同通信社はしているであろう」といった無責任な判断によって、名誉を毀損される第三者との関係で新聞社が免責されるものではない。
ところで、控訴人新聞社の上記スタッフは、配信された記事が真実であると判断するについて、何の裏づけもとっていない。「共同通信社から配信されたから」というだけの理由で、その記事が真実であると考えたのである。
しかし、名誉毀損訴訟における相当性は、主観的に記事内容を真実と信じたというだけでは足りず、そのように信じたことが客観的に合理的であると判断されなければ認められないものである。
そして、共同通信社の配信記事が常に真実であると信じることが合理的であるとされる経験則は存在しない。共同通信社は定評ある通信社かもしれないが、その記事が常に真実であるなどということはありえないのである。たとえば朝日新聞の記事に誤りがあるように、共同通信社の配信記事にも誤りがあるのである。
このように、控訴人新聞社には、配信された記事を紙面に掲載することを決めたスタッフが存在するのであり、控訴人らの言い方で言えば、このスタッフこそが、控訴人新聞社における第一次的な「責任主体」である。そして、この第一次的な「責任主体」が配信記事は真実であると考えたことについて合理性が認められないのであるから、控訴人新聞社は名誉毀損記事を掲載したことについて責任を負うのである。
うぅ、難しい。直感的には理解できるのですが、噛み砕くのが難しい文章です。難しい原因として、
- 第一次的「責任主体」：記者
- 第二次的「責任主体」：通信社ないし新聞社
もう一つ難しい言葉に「名誉毀損訴訟における相当性」があります。この個所は「真実性の証明による免責」の事を指すと考えます。これは、
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刑法230条の2は、名誉毀損行為が公共の利害に関する事実に係るもので、専ら公益を図る目的であった場合に、真実性の証明による免責を認めている
確実な資料・根拠について新聞社の主張は重複しますが、
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定評ある通信社の配信記事を掲載した場合、新聞社は免責される
これについて喜田村弁護人の主張は、
これでも理解しにくいかもしれませんが、
- 通信社の配信記事であっても時に誤りがあり、配信記事だからといって確実な根拠と言えない
- 新聞社にとって配信記事はあくまでも情報の一つであり、自らの責任によって、情報が確実な根拠・資料を以って真実だと証明する立場にある。
４ 控訴人は、民事不法行為である名誉毀損における相当性は責任の問題ではなく、違法性の問題であると縷々主張する。しかし、この主張は、一連の最高裁判決に反するものであり、成立する余地がない。
比較的最近の判決でみても、最高裁は、「摘示された事実を真実と信ずるについて相当の理由が行為者に認められるかどうかについて判断する際には、名誉毀損行為当時における行為者の認識内容が問題になるため、行為時に存在した資料に基づいて検討することが必要となるが、真実性の立証は、このような相当の理由についての判断とは趣を異にするものである」と述べている（最高裁２００２年１月２９日第三小法廷判決・判例時報１７７８号４９頁。下線被控訴人代理人）。このように、真実性は報じられた記事が客観的な事実と合致しているかの問題であるのに対し、相当性は行為者の認識した内容、すなわち主観を問題にするものである。控訴人らの主張は、真実性と相当性の区別を無視するものであって、誤りである。
ここも難解です。まず、
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名誉毀損における相当性は責任の問題ではなく、違法性の問題である
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摘示された事実を真実と信ずるについて相当の理由が行為者に認められるかどうかについて判断する際には、名誉毀損行為当時における行為者の認識内容が問題になるため、行為時に存在した資料に基づいて検討することが必要となるが、真実性の立証は、このような相当の理由についての判断とは趣を異にするものである
ゴメンナサイ、この部分は私の手には余るようです。
５ 控訴人らは、最高裁１９６９年６月２５日大法廷判決が「確実な資料、根拠」という表現を用いたことをもって、相当性は客観的に判定されるべきであると主張するが（控訴理由書３２頁）、この判決は刑事名誉毀損に関するものである。刑事名誉毀損の成立を阻却するためには故意が否定されれば十分であるが、民事不法行為である名誉毀損の責任を負わないとされるためには、故意だけでなく過失の存在も否定されなければならない。この点を明らかにしているのは、最高裁１９６６年６月２３日第一小法廷判決であり、民事名誉毀損についての先例はこの１９６６年判決である。そして、そこでは「確実な資料、根拠」という語は用いられていない。
さらに、最高裁が「確実な資料、根拠」に照らして判定されるべきであるとしたのは、故意という人の主観を判断するにあたって客観的な資料を参照すべきことを明らかにしただけであり、証明の対象はあくまで「故意」という行為者の認識である。また、民事名誉毀損について、相当性が認められるかどうかは、「故意もしくは過失」が存するかどうかによって定まるのであり、ここでも証明の対象となるのは行為者の認識である。最高裁は、このような行為者の認識を判断するにあたって客観的な資料の有無を考慮すべきであるとしているだけであり、「確実な資料、根拠」という言葉を用いたことによって相当性の有無が客観的な判断となるものではない。控訴人らの主張は、証明の対象が何かということと、これを証明するにあたって何を参照すべきかという証明の方法を混同するものである。
私はもう泣きそうなんですが、紫色氏、お願いですから解説ください。と、泣き言を言っても始まらないので頑張ってみます。
ここは新聞社側が「相当性は客観的に判定されるべきである」と最高裁判例を引用しての主張する部分への反論のようです。喜田村弁護人はこの最高裁判例が刑事名誉毀損に関することで、民事での名誉毀損では故意だけではなく過失も否定する必要があると主張しています。民事名誉毀損での最高裁判決も存在するとしています。
刑事名誉毀損と民事名誉毀損があるだけでも少々驚いたというか、そこら辺りしか確実には理解でき無いのですが、まず「故意」とは行為者の認識の事のようです。｢故意」は「わざと」と翻訳できますから、行為者の認識とは「わざと」ないし「意図的」に行なったかと考えて良さそうです。「わざと」やったかどうかの判定にあたり、刑事名誉毀損でさえ「確実な資料、根拠」という客観的な資料の有無を考慮すべきと言っただけで、「確実な資料、根拠」の有無が判定のすべてではないとしています。
わかったようなフリをして書いていますが、どうにもよくわかりません。おそらくなんですが、新聞社側は名誉毀損の成立が「故意」によるかどうかのみに絞り込みたいと主張したんじゃ無いかと思います。さらに故意かどうかは「確実な資料、根拠」による客観的な判定が必要であるとしたと考えます。それに対し喜田村弁護人は刑事と民事の違いを指摘し、民事では「故意もしくは過失」存在が問題であり、客観的な資料があれば考慮するが、存在の有無は絶対の前提で無いと指摘していると考えます。
どうにも誤解を含んでいそうな気がするのですが、これ以上はよくわかりません。次に進みます。
６ なお、控訴人らは、原判決の考え方では地方新聞社は共同通信社の配信記事を載せられなくなるとの意見を肯定的に引用しているが（控訴理由書２頁）。しかし、共同通信社の配信記事が真実でさえあれば、地方新聞社は、自ら取材を行わなかった場合であっても法的責任を負わされることはないのであるから、仮に新聞社が共同通信社の配信記事を掲載するのをためらうことになるとすれば、それは共同通信社の配信記事に誤りが多いということに他ならない。
共同通信社の配信記事が殆ど正確であるというのであれば、ごく稀にしか発生しない誤報を恐れることはないはずである。そのような事態については、社団法人共同通信社の会員でもある控訴人ら地方新聞社と共同通信社自身が損害分担の方式を定めておけば済むだけのことである。責任の有無は行為者ごとに個別に判断されるという不法行為法の大原則を曲げてまで、報道被害者に救済を与えないでよいという理屈は存在しない。
さらに、控訴人らは、当審では主張を放棄するようであるが、配信サービスの抗弁について、これが成立するためにはクレジットを附すことが前提となると、最高裁第二小法廷の２人の裁判官から２００２年に指摘されたにもかかわらず、現在に至るまでそのクレジットを附さないという慣行を改めようとしていない。これを附さないのは、もっぱら地方新聞社が、これまで自社記事のように取り扱ってきた多くの記事が実は共同通信社の配信記事であるということを読者に知られたくないという身勝手な論理に基づくものである。控訴人新聞社らが、自らの記事であるとの外観を装って本件各記事を報じたのであれば、それについて各新聞社の責任の有無が各社ごとに判定されるのは当然である。記事上では無関係な第三者でしかない共同通信社の責任阻却事由を援用できるはずはないのである。
ここは比較的分かりやすいのでホッとします。
わかりやすいと言っても原判決（一審判決）を読んでいないので、ある程度想像を繋ぎ合わせればならないのですが、12/4のエントリー引用した毎日記事の主張を参考にしたいと思います。まず新聞社側の主張として
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共同の配信記事に誤りや名誉棄損の部分があった場合の責任について、共同通信の安斉敏明・総務局総務は「配信した共同にある」と明言。加盟社も「責任は配信側にあり、地方紙は免責される」
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警視庁の記者会見に基づくなどしており、報道内容を真実と信じる相当の理由がある
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控訴人新聞社らが、自らの記事であるとの外観を装って本件各記事を報じたのであれば、それについて各新聞社の責任の有無が各社ごとに判定されるのは当然である
新聞社が配信記事を情報として受け取り記事にしたのだから、それが名誉毀損に該当するのなら「真実性の証明による免責」は新聞社自体が負うべきものであり、それが出来ないのなら不法行為の責任を負うのは当然であるとしています。ここで新聞社が「定評ある通信社の情報」だからの論拠は、通信社が絶対に誤りを犯さないとの前提が必要であり、それが認められない以上は根拠足りえないともしています。
それとここでビックリしたのですが、12/4付のエントリーで引用した毎日記事には相当な分量で書かれていたクレジット問題を新聞社は二審では引っ込めたようです。
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控訴人らは、当審では主張を放棄するようであるが、配信サービスの抗弁について、これが成立するためにはクレジットを附すことが前提･･･
７ 以上のように、控訴人らのそれぞれについて故意又は過失が認められるかを判断し、これが認められるとして控訴人らに賠償を命じた原判決は正当である。
したがって、本件各控訴はいずれも棄却されるべきである。
以上
最後まで御苦労様でした。この紫色氏のコメント読むに当ってはかなり勉強不足であったと痛感しています。
私が理解できる範囲で紫色氏側の主張をあえてまとめなおすと、
- まず通信社の記事内容は名誉毀損に該当する
- 直接の取材者である通信社は「真実性の証明による免責」となる
- 配信記事を受けた新聞社はこの配信記事を掲載するかどうかの取捨選択（判断）を行なっている。
- 新聞社は掲載の判断をを行なうという行為で、配信記事が真実であるかどうかの責任を負う
- 新聞社が「真実性の証明による免責」の根拠として「定評ある通信社」であるというだけでは不十分である
- 引用記事であるとの免責になりうる可能性のあるクレジットを付けていない
